北京手足癣医院网站 http://disease.39.net/bjzkbdfyy/210117/8598871.html胡寒冰：经济犯罪案件辩护律师
年4月7日，最高人民法院、最高人民检察院发布了新的《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下称“本司法解释”），本司法解释共20条，涉及野生动物罪名包括走私珍贵动物、珍贵动物制品罪、非法捕捞水产品罪、危害珍贵、濒危野生动物罪、非法狩猎罪、非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪等六个罪名。本律师在详细研究新涉野生动物司法解释后，发现本司法解释在很多内容方面与本律师之前的文章倡议内容出现了惊人的一致，下面本律师结合自身办案经验详细说明本司法解释有关定罪量刑内容方面的重大变化。
一、《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物及其制品不再直接作为认定珍贵、濒危野生动物依据。
在本司法解释出台之前，对于走私珍贵动物、珍贵动物制品罪与危害珍贵、濒危野生动物罪中“珍贵动物或珍贵、濒危野生动物”认定标准，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，刑法第一百五十一条第二款规定的“珍贵动物”，包括列入《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物，《濒危野生动植物种国际贸易公约》（以下简称CITES）附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生动物，以及驯养繁殖的上述动物。根据最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。根据上述两个司法解释规定，不论走私珍贵动物、珍贵动物制品罪还是危害珍贵、濒危野生动物罪，其认定的珍贵、濒危野生动物均包括《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。
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在实务办案中，本律师一直认为上述标准存在重大问题，《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物物种不能等同于我国一级、二级保护野生动物，CITES附录Ⅰ、附录Ⅱ中野生动物只有经过我国国务院野生动物保护主管部门核准，才可以按照国家重点保护的野生动物管理。事实上司法机关直接将列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物规定或参照我国刑法上的珍贵、濒危野生动物处理，显然违背了《野生动物保护法》规定，有超越了职权之嫌，也会导致部分定罪量刑失衡。相关观点可以详阅本律师《走私珍贵动物罪与危害珍贵、濒危野生动物罪中“珍贵动物”辨析》、《CITES附录Ⅰ、附录Ⅱ中野生动物是否等同国家重点保护野生动物？》、《刑事律师针对涉野生动物犯罪案件常用辩护思路》等文章。
本司法解释实施以后，《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物及其制品不再直接作为认定珍贵、濒危野生动物依据，而是以相关的野生动物保护主管部门公布或核准目录或名录为依据。例如根据本司法解释规定，刑法第一百五十一条第二款规定的走私国家禁止进出口的珍贵动物及其制品：
（一）未经批准擅自进出口列入经国家濒危物种进出口管理机构公布的《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物及其制品；
（二）未经批准擅自出口列入《国家重点保护野生动物名录》的野生动物及其制品。
又如刑法第三百四十一条第一款规定的“国家重点保护的珍贵、濒危野生动物”包括：
（一）列入《国家重点保护野生动物名录》的野生动物；
（二）经国务院野生动物保护主管部门核准按照国家重点保护的野生动物管理的野生动物。
本司法解释对相关野生动物的认定标准的变化，既符合了《野生动物保护法》对相关野生动物保护的职责分工规定，也符合刑法谦抑性的原则，避免司法权越位。
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二、定罪量刑标准从以野生动物数量、野生动物制品价值双标准调整为以野生动物及其制品价值计算。
在年修订《野生动物保护》之前，针对野生动物的入罪标准是以数量计算，有关野生动物价值计算一直是以部门规章的形式出现。最早规定野生动物价值计算的是林业部、公安部《关于陆生野生动物刑事案件的管辖及其立案标准的规定》中规定，虽然该文件规定国家重点保护陆生野生动物或者其产品的价值标准由国务院陆生野生动物行*主管部门确定，但是在该文件相关立案标准中仍然按照野生动物数量、野生动物产品价值两个标准入罪，尚不存在对野生动物以价值入罪的规定。
年林业部出台了《关于在野生动物案件中如何确定国家重点保护野生动物及其产品价值标准的通知》，这次首先出现野生动物价值计算的标准。年，最高人民法院发布了《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该司法解释首次规定了野生动物以数量定罪量刑、野生动物制品以价值定罪量刑的两标准，随后国家林业局、公安部在《关于森林和陆生野生动物刑事案件管辖及立案标准》确立了以野生动物数量立案、野生动物制品以价值立案的两标准。年《野生动物保护法》第一次提出对野生动物及其制品进行价值计算，但是该价值计算是作为行*机关决定行*处罚的基数，但是对于野生动物是否以价值定罪量刑并未有明确规定。年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部在《关于依法惩治非法野生动物交易犯罪的指导意见》中，第一次以司法规范性文件形式规定要对野生动物及其制品价值评估和核算，但对于如何根据野生动物价值定罪量刑并未有规定。
本司法解释实施以后，司法机关对相关涉野生动物犯罪不再以数量为依据，而是由相关野生动物价值作为定罪量刑的依据。对于相关野生动物价值依据下列标准：
（一）对于国家禁止进出口的珍贵动物及其制品、国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的价值，根据国务院野生动物保护主管部门制定的评估标准和方法核算；
（二）对于有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物、地方重点保护野生动物、其他野生动物及其制品的价值，根据销赃数额认定；无销赃数额、销赃数额难以查证或者根据销赃数额认定明显偏低的，根据市场价格核算，必要时，也可以参照相关评估标准和方法核算。
对于难以确定涉案动物及其制品价值的，依据司法鉴定机构出具的鉴定意见，或者下列机构出具的报告，结合其他证据作出认定：
（一）价格认证机构出具的报告；
（二）国务院野生动物保护主管部门、国家濒危物种进出口管理机构或者海关总署等指定的机构出具的报告；
（三）地、市级以上人民*府野生动物保护主管部门、国家濒危物种进出口管理机构的派出机构或者直属海关等出具的报告。
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本司法解释实施之前，不论是珍贵、濒危野生动物及其制品还是一般野生动物及其制品价值认定，一般由侦查机关依照国家野生动物保护主管部门的规定核定，如果核定价值低于实际交易价格的，以实际交易价格认定。本司法解释根据野生动物保护级别采取了不同核算方法，其中对于国家禁止进出口的珍贵动物及其制品、国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的价值，一般由侦查机关根据国务院野生动物保护主管部门制定的评估标准和方法核算。对于“三有野生动物”、地方重点保护野生动物、其他野生动物及其制品的价值，应首先根据销赃数额认定，如果无销赃数额、销赃数额难以查证或者根据销赃数额认定明显偏低的，则根据市场价格核算，必要时，也可以参照相关评估标准和方法核算。对于珍贵、濒危野生动物及其制品的价值计算标准，具体可以参照本律师的《危害珍贵、濒危野生动物应当以数量还是以价值入罪及价值计算标准》这篇文章。
由于我国野生动物保护普法宣传问题，很多人对野生动物犯罪产生误区，并未有意识到在我国危害珍贵、濒危野生动物犯罪属于重罪。那么新司法解释实施以后，涉野生动物犯罪标准从以野生动物数量、野生动物制品价值双标准调整为以野生动物及其制品价值计算，是否降低了野生动物保护？事实上根据最高检、最高法相关负责人答记者问，将定罪量刑的数量标准调整为价值标准，更好实现罪刑均衡。对于价值较小的野生动物不再是“一只入罪”，而是以价值为基准综合考量，体现罪责刑相适应原则的要求。事实上根据本律师办理野生动物犯罪案件经验，这次调整并未有降低入罪标准，但是提高了相应刑期档次的标准，使行为人罪责刑更相适应。
三、涉野生动物犯罪的宽严相济*策
根据年出台的《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，只要行为人涉案野生动物数量或者野生动物制品价值达到相应的量刑档次，除非具有法定减轻情形，行为人并不会下降到下一个量刑档次。走私珍贵动物、珍贵动物制品罪与危害珍贵、濒危野生动物罪作为涉野生动物犯罪中重罪名，本律师办理的涉野生动物犯罪案件中，量刑轻易达到十年以上，很多人都是在看到量刑建议后才意识到行为严重性。
相对于旧司法解释，新司法解释根据个案具体情况灵活、妥当裁量，贯彻罪责刑相适应原则和宽严相济刑事*策。例如行为人实施涉野生动物犯罪，只要不具有本司法解释规定从重处罚情形，且未造成动物死亡或者动物、动物制品无法追回，行为人全部退赃退赔，确有悔罪表现的，均可以在下一个刑期档次处罚，甚至对于在第一量刑档次的可以认定为犯罪情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚，情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。
此外，最高检、最高法相关负责人答记者问，随着野生动物数量增加，野生动物致害情况不时发生，甚至出现伤人事件，有的农民为了保护农作物不被侵害而采取预防性措施猎捕野猪，对于此类案件，就应当实事求是、综合裁量。
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四、非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪认定
年12月26日，《刑法修正案十一》扩大野生动物的保护范围，将违反野生动物保护管理法规，以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物定性为非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪。虽然全国人大通过立法及解释的方式完善了对涉野生动物犯罪上下游的打击，但是司法机关随后并未有出台非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪量刑标准问题。
本司法解释出台解决了非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪立案追诉标准及主观认定问题，其中本罪的立案追诉标准为：
（1）非法猎捕、收购、运输、出售“三有陆生野生动物”或者地方重点保护陆生野生动物价值一万元以上的；
（2）非法猎捕、收购、运输、出售第一项规定以外的其他陆生野生动物价值五万元以上的；
（3）其他情节严重的情形。
对于行为人主观上“以食用为目的”，根据本司法解释，应当综合涉案动物及其制品的特征，被查获的地点，加工、包装情况，以及可以证明来源、用途的标识、证明等证据作出认定。具有下列情形之一的，可以认定为“以食用为目的”：
（一）将相关野生动物及其制品在餐饮单位、饮食摊点、超市等场所作为食品销售或者运往上述场所的；
（二）通过包装、说明书、广告等介绍相关野生动物及其制品的食用价值或者方法的；
（三）其他足以认定以食用为目的的情形。
五、涉人工繁育野生动物的处理
由于我国对于人工繁育重点保护野生动物的*策一直在变动，甚至野生动物保护主管部门与司法机关在每个阶段对于人工繁育野生动物规定都存在分歧，因此我国对于涉人工繁育野生动物是否构成犯罪也在一直变动。本律师在《杀害、收购、运输、出售人工繁育重点保护野生动物是否构成犯罪？》一文中将我国对人工繁育重点保护野生动物的*策分为三个阶段，具体可以详阅该文章。
虽然本司法解释对某些涉案人工繁育野生动物不作犯罪处理，但事实上仍然属于我国人工繁育野生动物*策的第三个阶段范畴，即猎捕、杀害、收购、运输、出售人工繁育重点保护野生动物是否构成犯罪应当综合考虑，只不过对某些不作犯罪处理进行了详细情形。
根据本司法解释，实施本解释规定的相关行为，在认定是否构成犯罪以及裁量刑罚时，应当考虑涉案动物是否系人工繁育、物种的濒危程度、野外存活状况、人工繁育情况、是否列入人工繁育国家重点保护野生动物名录，行为手段、对野生动物资源的损害程度，以及对野生动物及其制品的认知程度等情节，综合评估社会危害性，准确认定是否构成犯罪，妥当裁量刑罚，确保罪责刑相适应；根据本解释的规定定罪量刑明显过重的，可以根据案件的事实、情节和社会危害程度，依法作出妥当处理。上述司法解释并非第一次论述，事实上最早出现在《关于依法惩治非法野生动物交易犯罪的指导意见》。
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对于涉案动物系人工繁育，具有下列情形之一的，对所涉案件一般不作为犯罪处理；需要追究刑事责任的，应当依法从宽处理：
（一）列入人工繁育国家重点保护野生动物名录的；
（二）人工繁育技术成熟、已成规模，作为宠物买卖、运输的。
关于人工繁育国家重点保护野生动物名录，年，原国家林业局发布了《人工繁育国家重点保护陆生野生动物名录》，将梅花鹿、马鹿、鸵鸟、美洲鸵、大东方龟、尼罗鳄、湾鳄、暹罗鳄、虎纹蛙等九种国家重点保护野生动物或CITES附录中野生动物纳入人工繁育目录。同年，农村农业部发布了《人工繁育国家重点保护水生野生动物名录（第一批）》，将三线闭壳龟、大鲵、胭脂鱼、山瑞鳖、松江鲈、金线鲃等六种国家重点保护水生野生动物纳入人工繁育目录；年农村农业部发布了《人工繁育国家重点保护水生野生动物名录（第二批）》，将*喉拟水龟、花龟、黑颈乌龟、安南龟、*缘闭壳龟、黑池龟、暹罗鳄、尼罗鳄、湾鳄、施氏鲟、西伯利亚鲟、俄罗斯鲟、小体鲟、鳇、匙吻鲟、唐鱼、大头鲤、大珠母贝等十八种国家重点保护野生动物或CITES附录中野生动物纳入人工繁育目录；年农村农业部发布了《人工繁育国家重点保护水生野生动物名录（第三批）》，将岩原鲤、细鳞裂腹鱼、重口裂腹鱼、哲罗鲑、细鳞鲑、花羔红点鲑、马苏大马哈鱼、鸭绿江茴鱼、虎纹蛙、乌龟等十种国家重点保护野生动物或CITES附录中野生动物纳入人工繁育目录。综上，目前我国允许人工繁育国家重点保护野生动物共三十九种。
对于人工繁育技术成熟、已成规模，作为宠物买卖、运输的，根据最高检、最高法相关负责人答记者问，主要是针对有些野生动物人工繁育时间长、技术成熟，对相关案件的刑事追究更加应当慎之又慎。例如根据《关于妥善解决人工繁育鹦鹉有关问题的函》中，对我国没有野外自然分布、人工繁育的费氏牡丹鹦鹉、紫腹吸蜜鹦鹉、绿颊锥尾鹦鹉、和尚鹦鹉开展专用标识管理试点。在养殖户自愿前提下，可对确属人工繁育的、来源合法的上述鹦鹉，加载专用标识，凭标识销售、运输。因此，买卖、运输此类人工繁育野生动物应当不构成犯罪。
相对于旧司法解释，本司法解释出台更加完善野生动物刑事保护，使行为人做到罪责行相适应，但是仍然留下个别问题未有准确解释。例如根据本司法解释第九条规定，明知是非法捕捞犯罪所得的水产品、非法狩猎犯罪所得的猎获物而收购、贩卖或者以其他方法掩饰、隐瞒，符合刑法第三百一十二条规定的，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。那么行为人构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪是以行为人收购数量还是价值为入罪标准呢？按照本司法解释及最高检、最高法相关负责人答记者问精神来看，涉野生动物犯罪应当以价值作为入罪标准，但根据《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，明知是非法狩猎的野生动物而收购，数量达到五十只以上的，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。
此外如果掩饰、隐瞒犯罪所得罪以价值入罪，根据司法解释规定，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上或者三次以上且价值总额达到五万元以上的，属于情节严重，应当在三年以上七年以下定罪量刑，而非法捕捞水产品罪或非法狩猎罪最高刑期均在三年以下，如何使上游犯罪与下游犯罪不出现罪责失衡问题，这也是立法者应当考虑的问题。
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编辑：葫芦
校对：花椒
刑事律师针对涉野生动物犯罪案件常用辩护思路
CITES附录Ⅰ、附录Ⅱ中野生动物是否等同于国家重点保护野生动物？
走私珍贵动物罪与危害珍贵、濒危野生动物罪中“珍贵动物”辨析
杀害、收购、运输、出售人工繁育重点保护野生动物是否构成犯罪？
